重新鉴定的理由

民事诉讼证据的“鉴定结论”是一种专门性问题的科学性论断，主要有伤残等级鉴定、会计鉴定、医疗事故鉴定、笔迹鉴定、建筑物安全鉴定、价格鉴定等等，它属于效力较为客观可靠的一种证据。

几年来，有关鉴定机构及鉴定人资格、鉴定机构管理等混乱局面已是有目共睹。2000年司-法-部统领了鉴定机构，并在同年颁布了《司法鉴定人管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，对司法鉴定人资格、年度注册及鉴定机构的成立条件等等作了规定，这是值得肯定的，只可惜现实中并未完全实行，特别是鉴定机构资格方面，很多不符合规定的条件(据《司法鉴定机构登记管理办法》第11条的规定，鉴定机构不得少于50万元注册资产，要有6名以上取得司法鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的人不少于3名)。2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，规定公、检、法内设法医不能对外提供司法鉴定服务，这都是好的。但到底什么机构可承担重新鉴定业务，具有重新鉴定的资格，以及重新鉴定结论的效力如何，次数能否无限?这三个问题现在所有的法律、法规、规章及司法解释从未涉及，甚至在学术界也无人提及，而现实对这些问题的随意性已到了令人担忧的程度。

最高人民法院2xx-x年12月21日颁布的法释〔2xx-x〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》作为最新最全的民事诉讼证据规范性文件，涉及鉴定方面的条文有：第25条、第26条、第27条、第28条、第29条、第59条、第61条、第71条、第77条，共九个条文，内容涵盖鉴定申请提出的时限、重新鉴定的理由、鉴定结论缺陷的解决途径、鉴定机构资格的审查、鉴定人出庭;以及专家对鉴定的论证或说明，还有鉴定结论与一般证据的证明力比较等等。但遗憾的是，对上述问题仍只字未提!

二

“重新鉴定”是指当事人不服原鉴定对因果关系的分析及鉴定的结论，向另一鉴定机构要求重新认定被鉴定事项。应该说，申请一次重新鉴定，是司法公正的需要，在情理之中。但多年来的司法现状是：重新鉴定问题极端化，有的法官以申请重新鉴定理由不充分，或以一审未申请二审不能申请为由，一次也不让当事人申请重新鉴定。有的法官则相反，放任当事人一次又一次地申请法院委托或自行委托重新鉴定。但在重新鉴定的效力上，有的重新鉴定书已对原鉴定的因果分析改变，或对原鉴定的结论予以否定，但法院却未必采用重新鉴定的鉴定书，反而会部分或全部采用原鉴定，致使重新鉴定失去意义，且案件又因此不能及时审结。曾有一起房屋坍塌案件，房主为追究责任诉请法院委托房屋坍塌原因鉴定，这一鉴定整整等了20个月，鉴定对案件审结的影响可想而知。

鉴定泛滥情况，不符合“公正与效率”的主题，有的案件赔偿标的不过1—2万元，但当事人却一次又一次找出理由要求重新鉴定，法院又不加限制，结果多份鉴定出台，各具理由。而鉴定机构之间又无隶属关系，很难说谁比谁权威、谁比谁更准确。法院要么从这些鉴定中选择一份“可以确信”的来作为定案依据，要么都不采信，干脆自己再重新委托鉴定作依据，鉴定及鉴定费当然由败诉方承担。多份鉴定的结果并不必然产生公正效应，可能只是劳民伤财，增加诉讼成本而已。

归结起来，诉讼中鉴定泛滥的原因有：

(一)法律上的缺陷

现有的法律、法规、规章及司法解释没有对重新鉴定机构的资格，重新鉴定结论的效力及鉴定的次数作出规定，这是造成上述问题出现的根本原因。由于重新鉴定机构资格无法律限定，现实中是我认为哪个机构权威，或与哪个鉴定机构的关系较好，就委托哪个机构，即是采用任意性的主观标准。

对于“重新鉴定的效力”，目前法律既无规定，理论界和实务界也无统一见解。除了在一审程序中，法官对原鉴定与重新鉴定的鉴定书之间可以任意取舍，毫无法律限制外，当事人还可以根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条申请法院准许聘请“专家证人”对重新鉴定的《鉴定书》提出对抗性意见，否定重新鉴定的《鉴定书》之效力。多年来“鉴定复鉴定”的现象出现甚多，就笔者的13年律师生涯亲身经历而言，最多的就见过一个案件四份鉴定!而前些时在某杂志上看到一案例，该案鉴定书竟多达六份。

(二)民事证据的“盖然性标准”，取决于法官的个人主观认识，难免对重新鉴定书效力的主观臆断

刑事诉讼证据是实行“排除合理怀疑”的证据确实充分原则，而在民事诉讼上，近年已从早期的“客观真实原则”，过渡到借鉴英美法系的“盖然性规则”，即“高度盖然性占优势”原则。这种规则实际上是法官的自由心证。诉讼双方的证据相比，哪一方更占优势，那是由法官根据法律、公正理念、经验、良心进行判断的。被法官判断占优势的一方，即具有盖然性。应当承认这一规则具有进步性，但在没有法律及制度保障时，其危害性绝不是危言耸听。

英美法系国家实行自由心证由来已久，其制度的前提是“三权分立”，法官执行职务不受行政权干扰，法官资格取得极为不易。法官的地位显赫，待遇高、权力大，他们大多曾经是业务成熟，品德优良的律师，业务素质好，道德品质基准高。再者其诉讼法律也相当完备，形成了诸多审查判断证据的规则，法官“内心确信”所涵盖的合法性、客观性较成熟。而就我国现阶段的国情所反映的.普遍性来看，法官各方面条件与英美法系国家法官还不能相比，自由心证的水平和纯度难以起到令人不存疑虑的程度，法官执业不免受到不同程度的行政权及人情干扰，特别是基层法院，几乎案件一到就有人说情，法官静心办案的难度可想而知。就业务水平而言，有的法官出身博士，有的原始学历不足高中，经过进修也只领到专业证书;有的出身科班，有的却是转行而来，由于受教育程度差异，执业理念也当然有别。同样一个案件、一份证据(当然也包含鉴定书)在不同的审级法院、不同地区的法院或相同法院不同的法官手里会有截然不同的结论。

目前，对法官的错案追究制度形同虚设，特别是民事、经济行政案件，办错案件未得追究，

(三)伤残等级采用标准不统一，给法官任意取舍鉴定书留下空间

法官对鉴定书效力的判定，不论主观上公正或偏颇，都得从一定的“理由”上体现。民事诉讼的司法鉴定，多见于伤残等级(程度)鉴定，伤残等级主要有：医疗事故等级、道路交通事故伤残等级、工伤事故伤残等级。

除医疗事故伤残等级适用卫生部颁布的《医疗事故分级标准》外，其他伤残标准有两部法规，一是1996年《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(国家标准)，二是1992年公安部颁发的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》(行业标准)。两部标准都将伤残分十个等级，一级最重，十级最轻。交通事故适用交通评残标准，工伤事故适用工伤评残标准，这好理解，不存在争议和选择空间。但既不是工伤案件，又不是交通事故，而是普通的人身伤害致残(如帮工、雇工受伤，被殴打致残等等，或是交通事故与工伤交织，交通事故或工伤事故与普通人身伤害交织)，目前也只有从该两种标准选择其一。这时，鉴定机构和法官选用何种标准的灵活性很大。两标准的差异在于：交通标准严，工伤标准宽。同样的伤残，约相差1—2个等级，如：按工伤标准四级，按交通标准可能是5—6级。

上述普通的人身伤害致残案件适用何种标准各地法院不统一，鉴定部门也意见相左。适用工伤标准者认为，工伤标准是国家标准，应当优先适用;适用交通标准者认为，工伤标准是考虑职工对工作的贡献，并鼓励职工对国家、集体工作的奉献精神，是带有补偿性的，只能用于工伤，不适用其他伤残。两种观点都有理由，但笔者认为后者更具说服力。因为，工伤标准的前提是为公而伤，它属特殊标准，不应该在其他场合适用。其他人身伤残与交通事故在性质上并无区别，理赔标准长期以来也都参照交通事故，故应当参照交通事故评残。

但法官却不是这样考虑，有这样一个案例：徐某1998年3月因交通事故致左股骨下段粉粹性骨折，住进县医院。期间使用某医疗器械厂生产的“L型”钢板。8个月后，徐某使用的“L型”钢板断裂，导致徐某伤情加重而重新手术。后徐某以该器械厂质量责任和医院医疗过错为由，要求厂方和县医院共同赔偿。经有关部门协调未果，后徐某诉至法院。诉讼中，徐某聘请律师委托某中级法院法医处作伤残等级鉴定，该法医处根据工伤标准定残七级。医疗器械厂对鉴定不服，经法院主持双方同意到北京重新鉴定。

2xx-xx年9月20日，北京市法医科学技术鉴定研究所作出〔2xx-x〕京科鉴字第966号《法医学重新鉴定意见书》，鉴定认为徐某的伤因交通事故而起，遂根据交通标准改定徐某伤残九级，一审法院依此进行判决。

徐某不服提出上诉，认为北京鉴定不合理，要求按原鉴定的伤残七级赔偿。上诉开庭时，徐某申请专家证人出庭，对北京鉴定的定残标准提出批评。2xx-x年3月20日，二审法院下达了终审判决，认为交通标准系行业标准，京法科鉴字966号鉴定书采用此标准不当，应采用工伤标准，遂仍采纳原鉴定的七级定残。该医疗器械厂因重新鉴定白白花去上万元费用，一审法院曾专人送材料到北京，可重新鉴定书成为废纸一张!

(四)重新鉴定文书规范性欠缺，也影响了鉴定效果

我国至今为止，没有统一的鉴定书文规范性文本。而现在的鉴定机构基本是营利性的，并不一定会关心鉴定书的最终效果，原则上也不得罪原鉴定机构，故也不会特别讲究鉴定书的规范问题。

鉴定书的规范应包含格式规范(如受谁委托、鉴定机构资格、鉴定人资格等)和说理分析规范(如运用什么手段分析，原鉴定错在哪里等等)。因为，当事人就是因原鉴定不服才提出重新鉴定的，不评判原鉴定显属不妥。而现各重新鉴定的机构，只顾自己说明分析理由，从不涉及原鉴定的是非。且有的重新鉴定不重视说理或说理过于简