合同法论文论合同保全制度

　　篇一：合同法论文论合同保全制度

　　摘要：

　　市场经济的高度发展，必然伴随着越来越多的合同法律关系的建立。但是，由于当事人双方之间的利益冲突或其他原因，债务人不履行合同的情况也越来越多的浮上层面。保障债权人债权的实现成为法律的另一重要任务。合同保全制度便是基于这一点而产生的，它是保障债权实现的重要措施，主要形式是债权人撤销权和债权人代位权。但是，它是合同效力及于当事人的一种例外，具有特殊性。它的适用关乎当事人之外的第三人的权益，所以在适用时应当注意对善意第三人权利的保护，并针对其本身的独特性予以充分的考虑，探索保全制度应用新形式。

　　关键词：合同保全 债权人撤销权 债权人代位权 第三人利益保护合同保全的独特性

　　正文：

　　合同保全制度的理论来源为合同保全理论。所谓合同保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保护债权人债权的实现。法律赋予债权人以法定权利来保障自己的债权得以完全实现或实现债权的可能性不减少。合同保全制度是保障债权实现的一项重要法律措施。

　　一、合同保全制度产生的根源

　　观现经济的发展与社会的进步，合同越来越多的应用于社会生活，各个社会主体基于自身利益的考虑，依自我意志与他人进行各种形式的交往。而合同便是一种典型的自由意志的产物，它在法律的限度内允许当事人约定各自的权利与义务。而这在一定程度上也加大了侵犯他人权利行为出现的可能性，或使社会主体更具备了私法上的侵害性。因为，主体在自我利益的趋使下，很容易为了实现个人利益而损害他人利益，或者说产生损害他人利益的心理愿望。

　　综合分析，我认为，建立合同保全制度主要是出于以下几点原因：

　　（1）债务人财产对债权实现的意义。这是设立合同保全制度最直接原因。债权的实现，是以债务人有履行能力为前提的。而这种履行能力最根本的便是债务人的财产实力，也就是其实际可支配财产的多少。合同保全中的撤销权与代位权是法律给予债权人的法定权利。二者都与债务人的责任财产有关联，合同保全制度可以限制债务人责任财产的不当减少或不增加而损害债权人利益。

　　（2）合同适用的广泛性。合同适用范围几乎涵盖了经济生活的所有方面，如买卖、交通运输、劳务、赠与、委托、借款等等，并也不断渗入社会生活的其他方面。依合同来调解的社会关系多样化，合同在量上大量增加，无疑，客观上也增加了合同违约发生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是应势而生。

　　（3）合同当事人意志的影响。合同当事人为或不为某行为自然会以自身利益为出发点，是受其意志支配的。在合同的履行上也同样，他会站在自己的角度来考虑事情，考虑他是否如期履约。如果他认为，按照当事人双方本有合意来履约不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取损害另一方当事人利益的行为，规避合同义务或致合同义务无法实现，最终导致合同目的如同虚置，债权人利益受损。从这一方面考虑，也确须建立有效的保全机制来限制债务人为所欲为，保护债权人利益。

　　（4）社会道德问题。在我国，国民生活水平得以提高，综合素质加强，受教育水平也在逐步上升，但是，无可否认，我国国民的社会道德水平尚有待我们各方面的大力支持与努力。社会道德是各职业道德、日常生活道德及品德各方面的一个有机综合体。而在当今社会，我们不难接触到有违公共道德和为人基本素养的行为。且，在物质利益横流的社会现状下，诚信这一基本道德观念没有得到足够的实际上的重视，多数情况下，只是做为原则或文件上的东西，而未有真正的实体的机制限制各主体严格按诚信的要求为或不为某行为。那么，就要求一方在对方有违诚信义务时，能得到有效救济。而这恰是合同保全的目的之一。

　　（5）合同保全制度产生的另一个重大原因是，基于以往法律上的保障债权制度无法及于合同当事人之外的第三人，而使得在保障债权人利益上出现了重大不足。就要求有另一保障制度弥补这一不足。

　　综上所述，合同保全制度的产生有其必然性与合理性。

　　二、合同保全制度的形式及适用

　　合同保全制度有两种形式，债权人撤销权和债权人代位权。债权人通过行使撤销权和代位权保障其债权得以实现。

　　（一） 债权人撤销权

　　债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以依程序向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权兼有请求权与形成权双重特点，它是债权的一项权能，是由法律规定所产生，是附属于债权的实体权利。

　　A、撤销权行使的条件

　　1、债务人实施了已经或将损害债权的处分财产的有效行为

　　这一条件主要包括以下几个含义：有为处分行为，该行为有损或将损债权，该行为有效。这里所说的处分行为包括：第一，债务人放弃到期债权。债务人明确表示不再要求其债务人偿还到期债务。第二，无偿转让财产。主要是实际交付的赠与财产行为。第三，以明显不合理低价转让财产。我们一般认为，以低于交易地指导坐可市场交易价70%转让财产。这些处分行为都会使债务人的责任财产减少，影响其履行能力。

　　除了述行为，我国《合同法解释（二）》第18条规定，债务人弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第19条第3款，债务人以明显不合理高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请予以撤销。

　　但是，并不是处分了财产影响债权实现的行为就是可以撤销的行为。如拒绝接受赠与，从事一定的有损财产实力的身份行为，履行法定义务而应为的处分行为（支付扶养费、赡养费等）等等。在选择适用时应充分考虑具体情况。

　　2、债务人与第三人有恶意。这是主观要件上的条件。即债务人明知行为会对债权人的债权造成损害，仍实施该行为；第三人知道债务人行为有损债权人债权仍接受该行为。但是在这一点上，也应当对善意第三人的权益予以保护。而且应当明确，这里的第三人恶意是指“明确知道”行为有损债权人利益而依旧为之。

　　B、撤销权行使的注意点

　　1、行使范围：以提出申请的债权人的债权为限。不得以债务人的所有债权人的债权为限，只能以向法院提起撤销权诉讼的债权人的债权为限。

　　2、诉讼主体：债权人以自己名义向法院提起诉讼，以债务人为被告，受益人或受让人为诉讼第三人①。

　　3、债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　（二）债权人代位权

　　债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

　　A、 行使代位权的条件②

　　1、债权人与债务人之间有合法的、确定的债权债务存在，且已届清偿期。

　　2、债务人怠于行使其到期债权而使债权人债权受损。债务人不行使到期债权会使得债务人的实际财产能力不增加，从而影响债务人的债务履行能力。而如果债务人不行使其到期债权不会影响债权人债权实现的话，债权人也不得代位行使债务人之债权。

　　3、债务人的债权已到期。若债务没有到期，权利人就无权主张权利。行使①

　　《合同法解释（一）》第二十四条。

　　代位权缺乏前提条件。

　　4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的权利是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不是代位权行使的对象③。

　　B、 行使代位权的注意事项

　　1、诉讼主体：债权人以自己名义提起诉讼，以次债务人为被告，以债务人为第三人。不宜以债务人及次债务人为共同被告④。

　　2、只能以自己的债权为限行使代位权。谁提起代位诉讼，就以谁的债权为行使代位权的范围。数额上大体相当。

　　3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　三、合同保全制度的独特性

　　在了解了合同保全制度的两种表现形式之后，我们不难发现，合同保全制度具有其本身特有的独特性。

　　1、效力及于第三人。合同效力具有相对性，即在合同当事人之间发生效力。但是，在合同的存在期间，在合同的履行过程中，当事人与当事人之间、当事人与第三人之间，很有可能会因为利益或客观条件的改变，使得债务人不愿再履行合同。所以法律规定，在特殊情况下，合同也对第三人产生效力。债务人怠于行使到期债权，债务人与第三人为一定行为，致使债权人债权难以实现，债权人便可以用合同保全制度保护自身利益。

　　2、债权人是在合同保全中所享有的权利，是特殊的实体权利，有别于其他类似权利。如这里的撤销权有别于合同的撤销权。且，都要通过诉讼才能得以实现。

　　3、合同担保适用的特殊性。它不以合同的不履行为适用前提。它的适用也不能为债权的实现提供实际的物质基础，无法实际掌握和控制实现债权的财产。在适用的时间上，以合同的有效成立期间为限，即在合同成立后履行完毕前均可采取。

　　4、合同保全实现形式的独特性。是通过债权人行使撤销权和代位权得以实现的。是由法律直接规定的权利，只在要件成立即可适用。

　　5、合同保全制度的适用实现途径的独特性。一般的其他债权担保或者保障制度都是可以通过多种途径来实现，而合同担保只能通过向人民法院请求，即只有通过诉讼这一渠道才能实现。

　　③《合同法解释（一）》第十二条。

　　四、合同保全制度的发展建议

　　 第一，在立法上，要加强合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看来，缺了合同保全制度就会在保障债权人债权实现问题上出现立法上的空白点，出现法律真空地带，具有极大危险性。所以，要正确看待合同保全的意义及其重要性所在。在立法上，给予其与担保同样的地位。最大限度发挥其重要作用。

　　第二，扩大代位权行使的权利种类。现法律规定，代位权的行使对象是“到期”债权，且排除专属权利。这就大大的削弱了代位权的功能。并且，这也为债务人转移财产提供了空间。债务人可以通过欺骗等方式将其非专属权利收益转化为专属权利收益。所以，应适当扩宽代位权行使的权利种类。

　　第三，加强制度的程序规范性。在诉讼中，债务人、债权人、第三人的诉讼地位问题，及诉讼的其他程序问题有待更科学合理的处理方式。在法律上，完善有关的程序性问题规定。

　　第四，增加合同保全的实现途径。合同保全只能通过诉讼得以进行，这是它的特点之一，但是，实现手段单一不利于发挥其作用。我认为，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力。通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使撤销权或者代位权。在这一情况下，债权人得到公证之后，如果依然实现受阻可以向法院申请强制执行。

　　结语：

　　合同的重要性不断增加，与合同相关的制度的重要性也必然随之提升。合同保全制度作为保障合同履行的重要法律制度之一，在合同关系出现瑕疵时的救济作用是重大的。虽然，现阶段尚不如担保的作用重要，但是，我觉得，合同保全制度的适用已渐具有了普遍性。我们应当对其加以更大的关注。

　　参考书目：

　　①《合同法》第三版，曾宪义、王利明主编，中国人民大学出版社出版。

　　相关《合同法》法规：

　　①《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　②《合同法》第74条，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，债权人可

　　篇二：论合同法对债权人的保全措施论文

　　摘要：

　　市场经济的高度发展，必然伴随着越来越多的合同法律关系的建立。但是，由于当事人双方之间的利益冲突或其他原因，债务人不履行合同的情况也越来越多的浮上层面。保障债权人债权的实现成为法律的另一重要任务。合同保全制度便是基于这一点而产生的，它是保障债权实现的重要措施，主要形式是债权人撤销权和债权人代位权。法律设定债权保全制度的目的，就在于防止合同债务人财产不当减少，从而保障债权人实现其合同债权。

　　关键词：合同保全 债权人撤销权 债权人代位权

　　第1章 合同债权保全的概念

　　根据债的相对性规则，合同债权仅发生在特定的当事人之间。然而，在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，即债权的对外效力。此种效力集中表现在债权的保全上。

　　所谓合同债权的保全，也可称为合同的保全，是指法律为防止因债务人的'财产不当减少或其怠于行使对第三人的到期债权而给债权人造成损害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。

　　债权保全，包括债权人行使代位权和撤销权两个方面内容。法律设定债权保全制度的目的，就在于防止合同债务人财产不当减少，从而保障债权人实现其合同债权。

　　2.1代位权对债权人的保全

　　它是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　代位权的要件为：需债务人对第三人享有债权，倘若债务人没有对外的债权，就无所谓代位权;需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取，而不收取;债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权;债务人已陷于迟延履行。

　　对于代位权的行使，只要具备代位权的条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，也可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权，对第三人、债务人和债权人本人都会产生法律效力。

　　2.2撤销权对债权人的保全

　　当债务人的行为损害了债权人的债权的时候，债权人可以向人民法院申请撤销其行为，根据《合同法》及《合同法解释二》的有关条文，债权人可以行使撤销权的情形有：

　　（1）债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的;

　　（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的;

　　（3）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，对债权人造成损害的;

　　（4）债务人恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害的;

　　（5）债务人以明显不合理的高价收购他人财产，给债权人造成损失的。

　　《合同法解释二》第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行

　　使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　第3章 合同保全制度的发展建议

　　第一，在立法上，要加强合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看来，缺了合同保全制度就会在保障债权人债权实现问题上出现立法上的空白点，出现法律真空地带，具有极大危险性。所以，要正确看待合同保全的意义及其重要性所在。在立法上，给予其与担保同样的地位。最大限度发挥其重要作用。

　　第二，扩大代位权行使的权利种类。现法律规定，代位权的行使对象是“到期”债权，且排除专属权利。这就大大的削弱了代位权的功能。并且，这也为债务人转移财产提供了空间。债务人可以通过欺骗等方式将其非专属权利收益转化为专属权利收益。所以，应适当扩宽代位权行使的权利种类。

　　第三，加强制度的程序规范性。在诉讼中，债务人、债权人、第三人的诉讼地位问题，及诉讼的其他程序问题有待更科学合理的处理方式。在法律上，完善有关的程序性问题规定。

　　第四，增加合同保全的实现途径。合同保全只能通过诉讼得以进行，这是它的特点之一，但是，实现手段单一不利于发挥其作用。我

　　认为，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力。通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使撤销权或者代位权。在这一情况下，债权人得到公证之后，如果依然实现受阻可以向法院申请强制执行。

　　结语：合同的重要性不断增加，与合同相关的制度的重要性也必然随之提升。合同保全制度作为保障合同履行的重要法律制度之一，在合同关系出现瑕疵时的救济作用是重大的。虽然，现阶段尚不如担保的作用重要，但是，我觉得，合同保全制度的适用已渐具有了普遍性。我们应当对其加以更大的关注。

　　参考书目：

　　①《合同法》第三版，曾宪义、王利明主编，中国人民大学出版社出版。

　　篇三：行为保全制度研究

　　第一章 行为保全制度概述

　　1.1行为保全概念分析

　　“行为保全”是我国民事诉讼理论界特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的制度。英美法系的中间禁令制度、大陆法系的假处分制度都对行为的临时救济进行了较为健全与完善的规定。“行为保全”这个概念在我国的产生，有特定的历史背景。由于立法者认识的偏差，我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，不能涵盖保全措施指向对象是行为时的情形，但是随着诉讼实践的发展，出现了越来越多需要对行为进行保全案件。现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念[1]。

　　所谓行为保全, 是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全所保全的是当事人的合法权益，并不是行为，命令为一定行为或不为一定行为是达到保护当事人合法权益的手段和方法。通过命令相关当事人作为或不作为，使申请人的合法权益免受损害，使其利益因受到保护而变得安全，从而达到保全当事人正当权利的目的。

　　1.2行为保全概念分析

　　对于某项制度的研究来说，要想把对问题的认识深入下去，准确的定性是一项首要的基础性的工作。行为保全属于诉讼保障制度，其目的是保障生效判决所确定的内容得到切实的实现。对于这一制度的定性存在不同的观点，可以说是众说纷纭，莫衷一是。主要有“强制措施说”、“非讼程序说”、“特别诉讼程序说”、“简易程序说”、“执行程序说”、“并行说”等等。

　　1.3行为保全概念分析

　　因为行为保全事件具有紧急性，为了达到保全将来执行以及预防权利发生损 害的目的，法院可仅依申请人的申请和申请人对保全的事实理由的释明，无须通 过法庭辩论程序而直接作出行为保全裁定，这与通常的诉讼程序相比，有显著的 区别，具有紧急性、简易性、秘密性、暂定性、附属性的特点。

　　第二章 我国应确立并完善行为保全制度

　　2.1我国行为保全制度的现状分析

　　2.1.1我国现行相关规定的介绍及其原因分析

　　我国现行民事诉讼法中的保全制度规定体现为对财产保全与先予执行的相关规定，先予执行制度包括对行为的先予执行，在一定程度上起到了行为保全的作用，但并没有建立起较为系统和完善的行为保全制度。这有特定的历史原因。1950 年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》把诉讼保全称之为“暂先处置”，包括财产保全和行为保全的内容，但不知为何此后关于完善诉讼保全的一系列法律、法规对行为保全都没有作出规定。1982 年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定了诉讼保全的概念，但没有财产保全与行为保全的分类。随着诉讼实践的发展，《民诉法（试行）》关于诉讼保全的规定，不能满足起诉前对财产进行保全的需要，因海事诉讼中对诉前保全的需要迫切，所以 1986 年《关于诉讼前扣押船舶的规定》中规定在海事诉讼前利害关系人可以申请扣押船舶。1991 年对《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》进行修改时，考虑到起诉前、起诉与受理之间的 7 天间隔内仍有可能发生紧急、需要保全的情况，纷纷呼吁增加诉前保全的规定，为了将诉前保全纳入到诉讼保全制度中来，91 年民诉法以财产保全的概念取代诉讼保全的概念，根据申请的时间，将财产保全分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全两类。至此，我国的诉讼保障制度形成了财产保全与先予执行并列的状态。这一立法中的创举，虽然纵向上把保全制度的时间维度拉长，将起诉前需要保全的情形纳入了立法，但横向上却缩小了保全制度调整的范围，把行为这一类保全客体完全排除在立法之外。因采用了财产保全这一概念，使得 91 年民诉法颁行十余年来都无法在财产保全中增加对行为采取保全措施找到法律依据或者作出扩大性司法解释。毕竟“财产”无论怎样解释都不能包含“行为”。所以欠缺行为保全制度成为了现行民事诉讼法中一个结构性缺陷[2]。

　　2.1.2建立系统的行为保全制度势在必行

　　我们在为现有立法和司法解释突破民事诉讼法关于保全客体仅限于财产的局限，及时对司法实践作出回应，对保护权利人的合法权益发挥了重要作用而感 到欢欣鼓舞的同时，也应该看到在海事诉讼和知识产权诉讼中有关行为保全的现 有规定因其适用范围有限，尚不能满足目前司法实践的需要。根据民法上将债分为财物之债和行为之债的最基本的分类，对于行为之债都存在申请行为保全的基础。并非只有海事诉讼、专利权、著作权、商标权诉讼需要进行行为保全，实践中其他行为之债的履行也有进行行为保全的必要性，所以需要在民事诉讼法中建立的行为保全制度。举例来说，知识产权领域中的侵犯商业秘密、反不正当竞争等案件也都需要有关行为保全的裁定，现有规定尚不能完全解决知识产权领域需要进行行为保全的情形。所谓商业秘密，是不为公众所知，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　商业秘密的价值在于它的秘密性，以其秘密性为权利人带来经济利益。按资本论原理，商业秘密是个别资本家获得相对剩余价值的一个重要原因。若一旦被公开，成为公众所知的知识，其价值就丧失殆尽。因此，对于侵犯商业秘密的行为，最有效的救济是在侵权行为发生前，在发现有侵权之虞时就及时进行防范，等到侵权行为发生后再行救济对于保护商业秘密而言已无实际意义。不正当竞争行为，是指采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。反不正当竞争法是行为法，所调整对象是行为，其立法目的主要是约束经营者之间的竞争关系，所以针对不正当竞争行为的救济首先是停止侵害行为，然后才是损害赔偿，行为保全对反不正当竞争具有重要的意义。对于这些侵权行为一旦发生就具有无法挽回性的案件而言，行为保全制度对于保护权利具有独特的价值。在诉讼过程中，通过作出行为保全的裁定，及时制止侵权行为，有效预防侵权行为的发生，避免损失的扩大，从而切实保护当事人的合法权益。

　　2.2建立行为保全制度的必要性

　　我国民诉法第九章规定了财产保全和先予执行制度，二者共同构成对权利人在诉讼程序上的主要的暂时性救济手段。根据财产保全的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。对于情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。从上述规定来看，财产保全的对象仅限于与案件有关的财物，而不涉及非财产的请求对象，即行为。因此，一旦出现当事人或利害关系人在判决前采用不当或违法行为侵害非财产对象的情况时，法官往往束手无策。审判实践中不断出现的问题一次次地向我国的保全制度提出质疑：究竟非财产的保全请求应否得到法律的肯定和保护

　　举个典型的例子。在离婚诉讼中，父亲张某为得到儿子的抚养权，在法院尚未作出判决前，欲偷偷将儿子送往国外，母亲李某得知这一消息后，遂向法院申请采取保全措施，禁止张某这一行为，法院在收到李某申请后，应如何裁定呢我国现行立法只规定了财产保全，并将其界定为“遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的裁

　　定，而对有关财产采取的保全措施” 。该解释明确将财产保全的对象限定为“有关财产”，很明显，李某申请保全请求的对象是对方当事人旨在破坏现 时法律状态的行为，若刻意适用财产保全的规定，显然是对财产保全意义的扭曲。而作为旨在维护申请人的生活或生产经营的先予执行制度，从立法精神看，其适用是被严格控制的。不仅当事人提出先予执行的申请必须在诉讼开始后、判决产生以前，案件范围受到法律明确规定外，还必须符合一定的条件，即当事人权利义务关系明确及被申请人有履行能力。事实上，很多案件在判决作出前，当事人权利义务都处于纠缠不清的状态，勉强适用先予执行，难免会造成对对方当事人利益的藐视和不尊重。更何况保全和先予执行本就是两项立法意旨不同的司法制度，若人为互相替换，无疑也是对法律权威和尊严的践踏。

　　由此可见，我国的财产保全和先予执行制度作为两种主要的临时性救济手段在实践中尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，行为保全的立法仍是空白。建立行为保全制度，不仅是完善我国保全制度的需要，也是维护当事人合法权益的当务之急。 [3]

　　2.3设立行为保全制度的合理性

　　2.3.1将行为保全制度放入保全制度的宏观体系中

　　欲讨论行为保全，首先应将其放入保全制度的宏观体系中，从整个制度的功能、目的来探讨。进一步讲，保全程序属诉讼保障程序的一种。所谓诉讼保障程序是指在诉讼理论上，对保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成的保全程序、先予执行和强制措施所做的概括性表述。 基于此，保全制度的立法目的就是为了保证判决作出既而依法生效以后能顺利得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，保障胜诉一方当事人的合法权益，防止其权益落空。对于一个具体的案件而言，由于民事法律关系的客体不同，涉诉标的各不相同，可以是财物，也可以不是财物，如人身。非财产的请求对象遭破坏时，一般都是对既存事实状态或法律状态的破坏，并且破坏后具有不可回复的潜在危险，如离婚诉讼中一方在判决前将子女转匿，致使取得监护权的一方无法行使其权利，又如民事合同中对方当事人继续为侵权或违约行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。针对此种情况，应考虑人身遭受一方当事人违反法律或合同约定义务的行为侵害而可能导致的判决不能执行或难以执行的情况，禁止相对人的侵害行为，维持现有的事实状态或法律状态，以求得当事人权利义务关系确定后判决的有效执行。完整意义上的保全，不仅包括财产，也包括非财产的请求对象。其实保全对象的差异并不是保全制度的核心问题，其更深层次的意义在于这一立法目的的彻底实现。