最高院：实际施工人可向发包人主张工程款，但能否有优先受偿权？
作者：周军律师
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法律规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。
但是实际施工人是否享有工程价款优先权呢？
实践中分为两种情形：
一、实际施工人不享有工程价款优先权的情形
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。最新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称“解释”）第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
均只规定，承包人享有工程价款优先受偿权，即体现了此种精神。
第四十三条中“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，也未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。
因此，通常情况下，实际施工人不享有工程价款优先受偿权。
二、实际施工人享有工程价款优先权的情形
最高院在《曹再兴、黄金荣与中国建设银行股份有限公司龙岩新罗支行、星华昌源集团有限公司、福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：
在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。该种情况下可认定挂靠人享有优先受偿权。
理由是，解释第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。
在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。
关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。
但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。
事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。
因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。
挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
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【案例索引】
《曹再兴、黄金荣与中国建设银行股份有限公司龙岩新罗支行、星华昌源集团有限公司、福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》（2021）最高法民申5733号
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