临近毕业找工作，应当认定实习还是就业？
【案情简介】
付某到网络公司入职，双方约定了岗位及试用期和工资待遇等。后付某通过了新员工入职培训测试转正，但网络公司一直未与付某签订书面劳动合同，直至一年后才与付某签订书面劳动合同。付某经仲裁前置程序后提起诉讼，要求网络公司支付未签订书面劳动合同二倍工资。
在审理过程中，网络公司提交了一份双方签订的《实习协议》，约定：付某实习期自入职时至其拿到毕业证学位证之日止，并主张未签劳动合同的原因是付某尚未拿到毕业证书，在未拿到毕业证书的情况下是以实习生的身份来公司实习，可以不签劳动合同。经法庭审理查明，付某通过招聘平台应聘之时系大学四年级，后网络公司向付某发出录用通知书，载明了工资及上岗时间等内容，付某报到后与网络公司签订了实习协议，并参加公司组织的新员工入职培训并通过考核。付某自入职以来接受网络公司管理，进行上下班打卡考勤，接受部门工作安排。入职一年后，双方签订劳动合同。
南京市建邺区人民法院审理后认为，网络公司虽然与付某签订的为实习协议，但其向付某发出的录用通知书中含有工作岗位、劳动报酬的约定，具备劳动合同的内容和效力，据此应当认定双方签订了劳动合同，故对付某主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求不予支持。
【法官说法】
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。
就本案来说，在审理过程中形成了两种截然相反的意见：
一种意见认为，付某应聘公司时尚未毕业，且与公司签订的实习协议约定实习期至领取毕业证为止，但其因个人原因未能如期毕业领取毕业证书，故应当属于利用业余时间实习，可以不建立劳动关系；
另一种意见认为，上述规定应当适用于在校学生利用业余时间勤工助学的情形，不宜扩大解释为在校大学生均不具备建立劳动关系的主体资格。
但是到底哪种意见正确呢？
劳动关系的成立应当以劳动者与用人单位是否具备主体资格、劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理和安排、劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分，以及用人单位按期支付劳动者工资报酬等要素予以综合考虑。
具体至本案，付某应聘至网络公司时已满23周岁，具备完全民事行为能力和责任能力，依法具有与用人单位建立劳动关系的主体资格，虽然付某是即将毕业的大四学生，但已基本完成学业，其在取得毕业证书之前进入劳动力市场的行为并不为法律所限制，付某工作时间固定，接受公司日常考勤，每月获得固定的劳动报酬。由此可见，付某与网络公司在履行实习协议过程中所形成的关系，其人格从属性、经济从属性程度强，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。虽然双方签订的合同名为实习协议，但从网络公司给付某发送的录用通知书、付某应聘及上岗培训的过程以及录用通知书中工作岗位明确、劳动报酬不显著低于同行业劳动者的劳动报酬等内容来看，付某为网络公司提供的劳动，显然不同于在校大学生以学习为目的而进行的社会实践活动。综上，付某为网络公司提供的劳动既不属于“利用业余时间勤工助学”，也不属于以学习和教学为目的的在校学生实习。故应当认定双方所建立的关系为劳动关系。
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然双方签订的合同名为实习协议，但网络公司发出的录用通知书中含有工作岗位、劳动报酬的约定，具备劳动合同的内容和效力，据此应当认定双方签订了劳动合同，故未签劳动合同二倍工资的请求无事实及法律依据，不应得到支持。
（南京市建邺区人民法院 张璐璐）
转自：江苏工人报
来源：工人日报